引言

随着社会经济的迅速发展，科技的日益发达，城市化进程的不断加快，人们的生活也异常的紧张激烈，因而这个社会危机四伏、到处充满着难以计数的隐患。日趋复杂的现代社会关系，使得数人共同实施危险性行为导致他人人身或财产权利遭受损害的事时有发生。于是，各国开始对共同危险行为制度从法律上进行规制，以期更好地维护社会秩序的稳定。大陆法系国家和地区大都以成文法的形式对此做出了明确规定[1]，英美法系国家则在实践中通过大量的案例确立了共同危险行为制度[2]。我国的《民法通则》对此未作出规定，只是于2003年12月28日出台的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第一次较具体地涉及了共同危险行为。然而共同危险行为的多发性和真正致害人的难以确定性，使得共同危险行为的责任承担问题引起了较大争议，因此在侵权实体法中对此予以明确规定是非常必要的。只有明确了共同危险行为责任承担的相关问题，才能更好的指引人们从事各种活动，平衡当事人各方的利益，从而维护社会秩序的稳定。鉴于此，本文将对共同危险行为的责任分担和免责事由从理论上进行探讨，并结合现行司法解释作出一些建设性的评述。

一、共同危险行为责任承担的理论基础

共同危险行为起源于罗马法中，即在共同住宅中，有人从楼房投掷或倾注某物造成他人损害，则全体居民于真正致害人不明时负连带责任[3]。后经各国立法之规定和学说之探讨，才得以不断发展完善。对于共同危险行为的概念，通说认为是指数人共同实施有侵害他人权利的危险的行为造成损害后果，但不能判明谁是真正致害人。

关于共同危险行为的归责基础，学术界历来争论颇多，各种观点

众说纷纭，莫衷一是。

（一）、各种观点及评述

1、共同过失说

此说主张共同危险行为人承担责任的基础在于各行为人之间存在的共同过失。[4]共同危险行为人基于主观方面的共同疏于注意义务的过失，就应对无辜的受害人承担共同侵权赔偿责任。但“数行为人主观意志的共同性，只能缘于各主观意志的沟通。没有沟通，便没有‘共同’，没有沟通的数意志，即使它们在内容上是相同的，也不能说就是共同意志。”[5]，有时候共同危险行为人之间实际上是没有意思联络的，这时就不能认为行为人间存在共同过失。另一方面，共同过失说实际上否定了一方为故意另一方为过失可以构成共同危险行为的情况。

2、过失与严格责任混合说

此说主张共同危险行为人承担责任的基础在于致害人的过失与非致害人的严格责任相结合。有学者认为，就实际致害人来说，其主观上存在过错是不言自明的，而对于其他共同危险行为人来说，尽管其行为共同造成了危险状态，但损害后果并不是其行为所致，因此自无民法上的过错可言[6]。可见，他是以损害后果为出发点，将行为人分成致害人与非致害人，致害人对损害结果的发生存在过错，理所当然应该承担责任，而非致害人因没有造成损害后果而不具有过错，其所承担的是一种严格责任。法律规定这种严格责任，立法目的在于充分保护受害人。因此，过失与严格责任说是以过失与损害后果之间存在因果关系为理论基础来阐释责任承担的依据的。这里所谓的过失，是指行为人对结果发生的心理状态。过失的成立须以损害后果的发生为前提，没有损害后果就无所谓过失[7]。但事实上，该学说对过错的概念作出了过于狭窄的解释，过错实际上是一种主观心理，是支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态[8]，它并不以发生损害后果为必要。

3、行为关联性说。

此说主张共同危险行为人承担责任的基础在于各行为人危险行为的客观关联性[9]。行为关联性说虽然揭示了共同危险行为人共同承担责任的客观基础，阐明了各个行为人正是由于危险行为的共同关联而联系在一起，但是它忽略了各个行为人的主观心理状态，因而陷入了客观归责主义的偏见。

（二）、作者的观点

共同危险行为不同于其他共同侵权行为之处，在于损害后果是由行为人中一人或数人所造成，且真正致害人无法确定。鉴于共同危险行为人间无意思联络，要确定行为人承担责任的基础，就必须从主观方面即过错性和客观方面即共同性去分析。

在主观方面，各行为人都对其危险性行为存在过错，过错正是责任承担的本质基础，不论该过错是否造成了损害后果。这正如耶林所说：“使人负侵害赔偿的不是因为有损害，而是因为有过错，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧一般地浅显明白。”[10]但是，这里的过错并不如有的学者所言“关于故意过失，与纯粹共同侵权行为相同。”[11]，而是有其独特的表现形式。一种情况下，各行为人都是疏于注意义务的过失，但这种过失并不是共同过失，因为不存在意思联络的沟通。这里的过失，只是各个行为人单独的过失，或因过失内容的相同而构成相同的过失；另一种情况下，部分行为人表现为疏于注意义务的过失，而另一部分人则表现为追求或放任结果发生的故意。过失与故意相结合同样可构成共同危险行为，例如，甲、乙在河边玩耍，甲看见河对岸树上有一只鸟，欲用石子击它，而乙看见树下站着自己的仇人某丙，欲用石子教训丙，两人同时捡起石子扔过去，正好有一颗石子击中了丙的眼睛造成了伤害，但到底是谁扔的石子所致无法判断，这就构成了共同危险行为。显然，甲是出于过于自信的过失，而乙则出于故意。因此，各行为人的过错正是其承担责任的主观基础。

在客观方面，各行为人都做出了可能侵害他人合法权益的危险性行为，并以此共同关联。首先，必须明确“共同”的含义，确定各个单独的行为人何以构成共同行为的依据。学者认为，在共同危险行为中，“共同”指的是危险性行为在客观上的共同[12]。笔者赞同此观点。共同行为并不以主观上有意思联络为必要，只要行为人客观上都实施了内容大致相同的行为，且该行为在时间、场所等方面有一定的关联性而能被视为一个整体行为，那也应认定为共同行为。其次，要区分危险行为、加害行为和致害行为。危险行为是相对于行为人主观上为过失而言的，加害行为是相对于行为人主观上为故意而言的，而致害行为则是以造成损害后果为标准的，危险行为和加害行为都具有危险性，都有发展成为致害行为的可能性。我国台湾学者林诚二认为在共同危险行为中，有人为加害行为，有人为危险行为，但数人之行为皆具危险性[13]。对此应依行为人的主观心理状态而具体分析，在行为人都为过失的情形下，所有人的行为都属危险行为；在部分人为过失、部分人为故意的情形下，过失者所为的行为属危险行为，故意者所为的行为属加害行为。最后，所有行为都因具有危险性且危险内容大致相同而共同关联，使得难以确定哪种危险性行为是致害行为，因为有的行为已发展成为致害行为，有的仍停留在危险状态，或者有的行为在正常情况下不可能发展为致害行为。

综上，共同危险行为的归责基础，一方面表现为各行为人对其危险性行为存在的过错，另一方面表现为各行为人的危险性行为在时间或场所上的关联而共同。

二、立法现状

2001年12月，最高人民法院在其颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中首次正式使用了“共同危险行为”这一概念，该规定第4条第7款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。”但对共同危险行为的规定只限于程序法意义上，实体法上仍就是空白。2003年12月28日，最高人民法院颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)，才以司法解释的形式弥补了共同危险行为在实体法上的空白。[14]

《解释》第一次明确具体地对共同危险行为的构成要件责任承担等作出了规定：

第一，关于共同危险行为的构成要件，《解释》规定为数人实施了危险性行为，行为导致了损害后果的发生，并不知实际侵害行为人。

第二，关于共同危险行为人的免责问题。《解释》规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。

第三，关于共同危险行为人之间责任分担，《解释》规定：“责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”

第四，关于权利人免除部分行为人的责任问题，《解释》第五条规定：“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃的诉讼请求的被告应承担的赔偿份额不再承担连带责任。”张新宝教授对此解释道：“如果由于赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼而导致承担责任的主体减少，从而增加其他共同侵权或共同危险责任人的责任份额的话，显然对没有被赔偿权利人放弃诉讼请求的其他责任人不公平”[15]。

在本文，笔者拟重点谈谈共同危险行为的责任分担问题和免责问题。

三、共同危险行为的责任分担

共同危险行为人应向受害人承担连带赔偿责任，但在向受害人承担连带赔偿责任后，共同危险行为人各自应分担的责任份额应如何确定呢？司法解释倾向于平均分担。大多数学者也持平均分担的观点[16]。他们一般认为共同危险行为人在实施行为时，致人损害的概率相等，过失相当，而且由于共同危险行为责任的整体性和不可分割性，所以在责任承担上应平均分担，在等额的基础上实行连带责任。也有学者认为在共同危险行为下，法律推定各行为人的原因力相等，也即对损害结果的发生所起的作用力是相等的，因而各行为人的责任份额也应均等[17]。当然，也有学者提出了不同的观点，并认为在共同危险行为中有的危险行为致害的机率可能大些，有的危险行为致害的机率可能小些，那么各个危险人是致害人的可能性也就不一样，责任均等，稍嫌不公[18]。对此，有学者提出应根据不同的情况采取不同的方法，一般情况下，共同危险行为人应平均承担损害赔偿责任，但在某些情况下，可以采取比例分摊的方法[19]。综观上述各种责任分担的方法，笼统地以平均分担概括共同危险行为人之间的责任分担，似乎有欠周到，但比例分担因为致害概率的难以界定也变得变幻莫测。

笔者认为，共同危险行为人之间责任分担应从两个方面综合分析。

一方面，要根据各行为人主观上过错的不同而采取不同的责任分担原则。当各行为人主观上都为过失的情况下，宜采平均分担原则。在这种情况下，各行为人都没能预见到损害后果的发生，或虽然预见到但轻信能避免，对损害后果的发生抱着排斥和反对的态度。因而各个行为人的行为对损害后果的原因力是相等的，平均分担责任也是行得通的。虽然平均分担是法律为平衡当事人各方的利益而采取的无奈选择，因为不能明确界定各行为人应承担的责任份额，但法律已尽了最大努力去分担责任，这也正如普通法中的规则：在很多存在两个或两个以上被告的侵权案件中，精确地划分责任都是不大可能的，陪审团们能够做到尽量准确一致就可以了[20]。当部分人为过失、部分人为故意时，宜采取过错分担原则。对主观方面为故意的行为人，法律应要求其承担份额较大的责任，而主观方面为过失的行为人则承担份额较小的责任。当然有学者认为某一共同危险行为人的过错程度和致害概率大并不能说明该行为人实际造成了损害或其造成的损害就大，过错程度的区别只是对危险行为而言的，并非针对实际致害行为[21]。对此，笔者认为，过失行为者和故意行为者实施的都是危险性行为，都具有造成他人合法权益损害的可能性，但由于行为人主观意志的不同，过失行为人是排斥和反对损害后果的发生，而故意行为者是希望和放任损害后果的发生，所以故意行为者的主观过错程度明显重于过失行为者。因此故意行为者理应为其主观上的过错而承担重于过失行为者的责任。从原因力角度分析，故意行为者的行为对损害后果的原因力一般也大于过失行为者，因为如果故意去做某件事的话，事前就会为之做种种准备，以期发生自己希望的结果，而过失行为者不会事前做什么准备，因而故意行为相比过失行为就更容易发生损害后果。所以，让故意行为者承担较大份额的责任也是于情合理的，否则，让故意行为者和过失行为者承担均等的责任，显然对过失行为者而言是有失公允的。

另一方面，在考虑行为者主观过错的前提下，让各行为者举证证明其各自应承担的责任份额，不能举证的，按上述主观方面去认定。这也正如美国《侵权法（第二次）重述》第433条B所言：“如果两个或两个以上的行为人的侵权行为导致了对原告的损害，并且一个或一个以上的行为人试图以‘损害可以在侵权人内部分配’为由来限制其个人所负的责任，那么关于损害具有可分配性的举证责任应由每一个主张责任分配的行为人来承担”[22]。在共同危险行为中，各个行为人应该最有可能了解危险性行为的实际情况，将举证责任分配给各个行为人，将会极大地刺激各个行为者提供详细的有用信息，以期自己能承担较少份额的责任。     

因此，从行为人的主观过错和举证责任倒置两个方面去探求各个行为人的原因力大小，将会比较合理地划分共同危险行为人的内部责任。

四、共同危险行为的免责

《解释》规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”该解释虽然规定了可以通过证明损害后果与其行为不存在因果联系来使自己免责，但对证明的标准则未予明确。

但对共同危险行为是否有免责事由，学术界向来存在不同观点，且对证明至何种程度才可以免责也有分歧。

（一）、观点的评述

１、肯定说

该说认为行为人只要能证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系就可以免责。例如多人一同打靶，有人在靶场500公尺外为流弹所中，所有人共同负责，但其中一人的枪支无此有效距离，自不负责任[23]。我国台湾学者史尚宽、钱国成、黄立，大陆学者张新宝、刘凯湘等持此观点，但各人所持之理由却有所差别。史尚宽先生认为，共同危险行为人不独证明其未加损害，而且须证明其行为未为损害之条件或原因，始得免其责任[24]。可见，此乃一种较严格的肯定免责说。对此，钱国成先生认为，如行为人能证明其未为加害行为，自可不负连带责任，即便仍不知道在其他人中谁是真正的加害人[25]。大陆有的学者认为被告之一或一部分，如果已经证明自己没有实施加害行为，则表明他（他们）不再属于“不能知其中孰为加害人”之一部分，当然也就不对损害后果承担责任。至于证明到底谁是加害人，不是他或他们的义务，法律也不要求最终确定确切的加害人，至于民事责任则应由剩余的被告承担（连带责任）[26]。总之，确立共同危险行为制度，主要是基于受害人举证困难，避免因无法确定实际的致害人而使受害人得不到救济的尴尬现实，但也不能因此过分加重行为人的负担，否则将难以实现真正意义上的社会公平与正义，也不利于社会正常秩序的稳定。

2、否定说

该说认为行为人即使证明其行为与损害后果之间无因果关系也不能免责，必须证明谁是真正的致害人才能免责。如上例，该行为人必须证明是谁打中受害者才能免责。日本学者我妻荣，我国台湾学者耿云卿、何孝元、郑玉波，大陆学者王利明、杨立新等持此观点。我妻荣博士认为确立共同危险行为的宗旨在于充分保障受害者，惩罚共同行为者，因此行为者即使能证明自己的行为未构成损害的原因，也不能免除连带责任[27]。此观点显然过于严苛，有过分偏袒受害人而无视行为人的权利之嫌。郑玉波先生则认为：“为保护受害人计，应从否定说。良以证明自己未有加害行为，并非当然他人应负责，若他人亦得证明未有加害行为免责，则势必发生全体脱卸责任之现象，被害人将无法获偿矣。故仅能证明自己未有加害行为，应不能免责，必须证明孰为加害人时，始得免责。盖法律明文规定‘不知’孰为加害人即应连带负责，因而虽能证明非加害人，但是仍不能因之即‘知’孰为加害人，故仍不能免责也。”[28]大陆学者王利明也从此方面分析了肯定说的弊端，并同时认为行为人距离危险行为更近，由行为人来证明谁是真正的致害人，更有利于发现事实真相[29]。该观点显然过高估计了证明自己不是加害人的可能性。殊不知，在共同危险行为中，正是因为危险性行为导致损害后果的可能性大致相当，才使得难以判断到底是哪一种危险性行为发展为致害行为，所以难以确定真正致害人。因此，每个行为人都能举证证明其没有实施致害行为的可能性基本不存在，对此，根本无需担心全体行为人脱卸责任现象的出现。

（二）、作者的观点

法律确立共同危险行为制度的目的，不是一味地为维护受害者的利益而惩罚大多数行为者，而只是为了使受害者能够得到合理的救济。这也正如黄立教授所言：“共同危险行为制度是在无法查证情形下，清除受害者举证困难的问题，而不在为其找寻更多的债务人”[30]。因此，笔者赞同肯定说，认为行为人能够因举证证明其行为与损害后果之间无因果关系而免责。其理由如下：

第一，这是平衡行为人与受害人利益，维护社会秩序稳定的需要，同时也合符民法公平原则的要求。共同危险行为人无主观上之意思联络，仅因其客观危险行为的共同关联而使其承担连带责任，已经是一种很沉重的负担。如果行为人不能通过举证以期自己的合法权益得到同样保障，显然是违背社会大众对法律所期望的公平正义的。虽然受害人很无辜，其所遭受的损失应该得到救济，但是也不能以牺牲大多数人的利益去维护少数人的利益，况且多数行为人主观方面仅仅表现为过失，让其承担不得举证免责的责任过于苛刻。民法的公平原则要求以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系，确定其民事权利和民事责任[31]。具体体现在共同危险行为中就要求同时兼顾受害者和行为人特别是非致害者的利益，不能过分偏袒于任何一方，以期收到最佳的社会效果。因此，只有既能维护受害人的合法利益又不至于过分剥夺行为人的权利的制度才是合符公平原则的，才有利于维护社会的稳定。

第二，在侵权法上，因果关系是责任构成要件中的核心。行为人只有在其行为与损害后果之间存在因果关系的情况下才对损害后果负责，这是侵权法中自己行为自己负责原则的体现。共同危险行为中同样存在各行为人的行为与损害后果之间的因果关系，只不过这种因果关系是推定的。既然因果关系是推定的，也即行为人的行为并非必然会导致损害后果的发生，所以行为人完全可以举证证明该因果关系实际上并不存在而免责，这样才符合因果关系推定的规则。

第三，为了使受害者得到有效救济，立法者在反复权衡各方利益的前提下，直接推定所有行为人的行为与损害后果之间存在因果关系而要求行为人承担连带赔偿责任。这种通过推定而得出的案件事实，只是一种法律事实，即只是达到了法律规定的标准，而并非与客观事实相符合。法律这样实行推定，要求法官根据这种推定断案，实属必须在有限的时间里对案件作出某种判断的一种无奈[32]。但我们并不能仅仅满足于法律真实，而是要努力追求客观真实，尽量做到“法律真实”与“客观真实”相一致。在法律真实与客观真实并存时，当然应采纳客观真实而放弃法律真实。共同危险行为人能以充分证据还原客观案件真相，否定法律所推定的因果关系存在，理所当然应该得到法律确认。

第四，一个人生活在法治社会，一方面享有广泛的权利和自由，另一方面又必须履行自己的义务，尊重他人的权利和自由，也即行为人在行为时，必须履行各种注意义务，以免使他人的权利和自由遭受损害。在共同危险行为中，行为人从事一些危险性的活动，理所当然要履行避免损害他人权利的义务，在没有履行义务时承担赔偿责任是天经地义的，但是如果行为人已经尽了必要注意义务，或其行为在正常情况下不会造成损害后果，且能够举证证明，而仍然不能免责，显然是毫无根据的。否则居住高楼的人们会整天担心花盆会不会因为一场大风被吹倒伤害行人，尽管事实上其已经尽了必要的注意义务，同时也不利于人们积极的生活。对于生产行业来说，如果不允许行为人举证免责，则可能使行为人在以后的生产经营中，迫于高额赔偿的压力，不敢轻易从事那种有危险性但又是必需的活动，从而导致其技术水平改进不了，最终影响整个行业生产力水平的提高[33]。

综上所述，笔者认为行为人只要能证明其行为与损害后果之间无因果关系，即可免责，而由其他未能证明者承担连带责任。

（三）、举证的证明标准

既然共同危险行为人可以通过举证证明自己的行为与损害后果之间无因果关系而免责，那么这种举证应该达到什么程度才能得到法律的确认呢? 如前所述，学者钱国成、张新宝等认为只要证明行为人证明自己没有实施加害行为就可免责。而有的学者认为为妥善保护受害人的利益，又不给危险行为人施加不合理的责任，应令行为人的举证达到能证明其危险行为“既不属加害原因，也不属加害条件”的程度才算合适[34]。笔者认为前一种观点混淆了加害行为与危险行为，没有实施加害行为并不表明没有实施危险行为，因为两者的主观心理状态是不同的。后一种观点过于严格，且加害原因往往很难把握。因此，鉴于行为人都实施了危险性行为，都有导致损害后果发生的可能性，笔者认为应有下面三种免责事由：

第一、共同危险行为人能够证明其行为不可能导致该损害后果。如前文所说共同打靶一例，由于其中一人的枪支未达500公尺的有效距离，因而其行为客观上是不可能造成损害后果的。又如数人共同向远处投掷物品，致行人受伤，但不知道具体是哪一个人投掷的东西砸中了行人的，如果其中某一人系小孩，根本不可能将物品投掷那么远，那么该小孩就不应承担责任。

第一、行为人能够举证证明其已尽了必要的注意义务，使其行为在正常情况下不会发展为致害行为。行为人既然已经对自己的行为尽到了必要的注意义务，那么就表明其对损害后果的发生不存在过错，而共同危险行为的归责基础之一就是因为行为人主观上存在过错，所以这时就没有理由使行为人再承担责任。譬如，行人从一栋楼房下经过，结果大风吹落一个花盆将其砸伤，但不知道具体是哪一户的花盆掉下来了。经调查，该栋楼房共有十人在阳台上放置了花盆。但是事前有一户已经对花盆进行了加固，非暴风不能吹下。在阳台上放置花盆实属危险行为，但该住户对自己的危险行为已尽到了必要的注意义务，那么非特殊情况是不会出现花盆伤人情况的，所以该户居民就不应当承担责任。

第三、损害后果系他人所为。如果确知损害后果系某一人所为，再让其他行为人承担责任就显得没有理由了，所以在这种情况下应由造成损害后果的行为人承担责任。

五、对我国共同危险行为的立法建议

鉴于以上之分析，笔者认为在侵权行为立法时，应考虑如下条款。

第一条：共同危险行为人能够证明其行为不可能导致该损害后果或已尽了必要的注意义务而使其行为在正常情况下不会导致该损害后果或损害后果系他人所为的，不承担赔偿责任。

第二条：在向受害人承担连带赔偿责任后，共同危险行为人均为故意或过失的，各行为人之间所应承担的赔偿责任一般应均等；部分行为人为过失、部分行为人为故意的，过失行为人所应承担的责任应轻于故意行为人。

共同危险行为人能够举证证明各行为人应分担的份额的，不受前款规定的限制。

承担超过自己应承担份额的行为人有权向其他行为人追偿。

结语

共同危险行为制度通过采取扩大责任主体范围、牺牲多数行为人利益的方式，在“无辜的受害人”与“无辜的行为人”之间优先保护受害人。因此，详细阐述共同危险行为的责任分担和免责事由，就显得意义重大，因为它关乎法的公平正义的能否真正实现和人们能否和谐共处。而采取根据过错程度来划分行为人应分担的责任和允许行为人举证证明各行为人应分担的责任以及允许行为人举证免除自己的赔偿责任是符合公平正义的。